【文章】改革僱員補償援助基金

2018-9-17 | 信報財經新聞
A27 | 時事評論 | 專業議政

僱員補償援助基金成立於1991年,僱員因工受傷後,用盡一切法律及財政的可行方法後,仍未能向僱主或其保險人追討應得的補償或損害賠償的情況下,可向基金申請援助。

盈餘超過8000萬元

基金早年曾陷入財政困難,故於2002年修訂《僱員補償援助條例》,以推行改革保持財政穩健。改革方案包括以發放特惠性的援助金代替普通法的損害賠償,以及基金不用作支付普通法損害賠償訴訟所引起的任何費用等等。

經過一番節流措施後,基金自2007年至今已沒有虧蝕,並應錄得超過8000萬元盈餘。既然如此,條例應再作修訂,為工傷僱員或因工死亡的僱員的家屬提供更適切的援助。

因此,筆者建議行政長官在今年的《施政報告》中,提出以下的改革:

恢復支付法律費用

一、恢復支付普通法損害賠償訴訟所引起的法律費用。

現時,由於基金不會支付訴訟費,故申請人要從獲得的援助金額中支付,對申請人十分不公平。政府當局指這是為了平衡有守法地購買僱員補償保險的僱主和沒有保險的僱員的利益,惟這個說法無疑是因為僱主的過失而懲罰無辜的僱員。

香港律師會曾經就恢復支付訴訟費作估算,認為對基金的財政狀況不會有太大影響,故不會損害守法僱主的利益;至於沒有購買僱員補償保險的僱主,政府則應採取措施促使他們投保。保障僱員才是條例的目標,為了所謂守法僱主的利益而損害僱員的保障,這個理據是有違條例原意的。

提高每月援金限額

二、提高每月發放援助金的限額。

現時,僱員可獲得援助的款額如超過150萬元,基金會發放首150萬元,然後每月發放餘款,數額相等於僱員遭遇意外時的每月收入或1萬元(以數額較高者為準),直至法院所判的賠償全數發放為止。

曾經有案例(Kong Hoi Lam v Cheung Yuk Kwan t/a Concept Painting Co & Ors(2016)3 HKC 38)反映每月1萬元的付款額過低,導致有工傷僱員離世前仍未收到整筆賠償。

根據香港律師會的估算,即使把每月付款額由現時的10000元提高至85000元,基金不會難以負擔,亦能夠為僱員提供更好的保障。

容許和解下發援助

三、容許基金在僱傭雙方都同意和解的情況下發放援助金。

現時條例規定僱員必須取得判詞或法庭命令,基金才可發放援助金。這樣變相是強迫僱員(即使在僱主願意和解的情況下)必須興訟才能獲得援助,對僱傭雙方來說無疑是徒添多餘的代價。因此筆者建議修訂條例,容許基金在僱傭雙方達成和解,即毋須得到判詞或法庭命令的情況下發放援助金。此舉既可減輕僱傭雙方處理案件的代價,更可鼓勵他們以和解方式解決爭議。

有言「勿以善小而不為」,這些小改革,肯定能為工傷僱員、其家屬乃至是僱主帶來實質和重要的幫助。

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改革僱員補償援助基金

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【文章】擴大法援 增撥資源

2018-9-7 | 信報財經新聞
A27 | 時事評論 | 專業議政

新一年度《施政報告》將於個多月後公布。早前筆者與行政長官林鄭月娥會面時,提出四方面的施政建議。作為法律界代表,其中一方面的重要建議是,擴大法律援助輔助計劃至涵蓋業主對業主立案法團的申索,以及向法律援助署增撥資源。

現時香港有超過1萬個業主立案法團。法團是否按照《建築物管理條例》行事,必然涉及眾多業主的權益。然而,由於法團與業主之間的財政能力懸殊,即使業主認為法團作出違反條例的行為,亦往往難以循法律途徑解決爭議。

大律師公會及香港律師會早於2015年建議擴大「法律援助輔助計劃」至涵蓋業主對業主立案法團的申索。所謂「法律援助輔助計劃」,是指那些資產超過302000元(不包括自住物業),但不多於1509980元的市民,由於他們不符合申請法援的資產限額,便以此計劃向他們提供法律援助,受助者需要分擔部分訴訟費用。

反對建議理由荒謬

不過,法律援助服務局在檢討是否擴大輔助計劃時,認為此建議只惠及有法團的物業業主,對沒有法團的物業業主不公平,故拒絕推行。這個理由,實在荒謬。若然依此邏輯,法援處現時會向申請離婚的市民提供法援,難道就會對還沒有結婚的市民不公平了?

事實上,法團在面對訴訟時,可以動用「公家錢」來應付;業主面對訴訟,則要拿出「私家錢」做代價,本身就存在資源上的性質和數量的不公平。若連法援都不能協助,豈不是另一種不公平?

為使法援署更有效率地為市民提供服務,則需要投放更多資源。筆者提出兩方面的建議:

一、有關法律服務開支的增加。今年年初,司法機構提高了法律代表每小時的收費30%,故可以預期法援委託律師及大律師的費用將會增加。增加法援署的撥款以應付這個增幅,是為市民繼續提供基本和合理的法律服務的必要條件。

二、過去3年,法援署收到的求助申請(單以民事案件計)已接近或超過15000宗,且預期將不斷增加,而法援署只能做到近九成的申請在3個月內完成審批。

為使法援署能夠在合理時間內,就申請作出符合法律理據的決定,避免拖延市民維護法律權利的時間,實在應該有新的資源增加法援署的人手編制。

上述兩項建議,不單對市民有利,對法律界亦同樣有益,原因是法援署一直存在拖欠律師費的問題。究其原因,不外乎是資源和人手不足,致未能及時向被委託的律師支付費用。若有足夠資源,相信法援署也不能有「苦衷」拖延支付律師費,而法律界同業在出心出力協助市民的時候,亦毋須面對不合理的對待。

讓有法律理據的市民不會因為缺乏資源而無法循法律途徑維護自己的權益,是法治的基本原則之一,也是法援署成立的最根本目的。

特區政府在向法援署提供足夠資源的同時,也必須向社會傳達這個正確的訊息,而不應如某些建制派般,當看到有市民成功申請法援提出司法覆核,就指法援「被濫用」。這個是對申請法援的市民、對法援署的工作,乃至對香港法治的基本尊重。

(《施政報告》系列四之一)

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【文章】美中貿戰下香港的戰略價值

2018-8-30 | 信報財經新聞
A14 | 時事評論 | 專業議政

美國總統特朗普向全球多國發動貿易戰,作為全球第二大經濟體、多年來美國視為競爭對手的中國,成為重點打擊的對象。

回歸前,香港雖然是英國殖民地,卻屬於獨立關稅區,因此1995年世界貿易組織成立時,香港能以獨立關稅區身份成為創始成員之一。

回歸後,香港成為中國一部分。基於「一國兩制」和《基本法》,香港仍然保持獨立關稅區地位。《基本法》第116條訂明:「香港特別行政區為單獨的關稅地區。香港特別行政區可以『中國香港』的名義參加《關稅和貿易總協定》、關於國際紡織品貿易安排等有關國際組織和國際貿易協定,包括優惠貿易安排。香港特別行政區所取得的和以前取得仍繼續有效的出口配額、關稅優惠和達成的其他類似安排,全由香港特別行政區享有。」

是以,儘管回歸時中國尚未加入世貿組織,香港仍然能夠維持成員的地位。由於香港在世貿組織屬於獨立成員,美國對中國施加的任何貿易措施,均不能夠直接適用於香港,所以貿易戰對中國造成的衝擊,似乎尚未對香港構成直接損害。而每當筆者在香港或美國與美國國會議員會面時,都會傳達希望美國不要把香港捲入貿易戰的訊息。

無可否認,經過多年融合後,今日香港的經濟已與中國唇齒相依,即使香港有獨立的經濟和金融制度這道「防火牆」,現實上香港在貿易戰中還是難免受到池魚之殃。據估計,香港受美中貿易戰影響的轉口貿易金額高達3507億港元,佔本地貿易總額4.3%,佔整體出口總額9.1%,數字非同小可。

不過,香港作為國際金融中心,而且是世界第四大貿易市場,加上各種制度與世界各大先進經濟體相似,例如擁有優良的法治,以及高度的資金、訊息和人身自由等等,故即使美中兩國處於貿易戰狀態,香港仍然有機會、有能力與其他經濟體正常合作,甚至成為貿易戰中交戰國之間的溝通窗口。

找到定位助國家解紛爭

事實上,過去數十年,當中國與其他國家在經濟上出現矛盾時,香港在中國的獨特地位往往發揮了窗口作用,例如韓戰期間和八九民運之後,中國受到外國的經濟制裁時,香港便成為中國唯一的對外窗口。

不少論者指出,今次美中貿易戰未必是個別事件,可能是未來中國與其他國家恒常發生貿易摩擦的序幕。那是由於經過多年全球化後,開始出現鐘擺效應,保護主義在不少先進經濟國家抬頭。若然香港能夠在當前的美中貿易戰中,找到自己的定位和戰略價值,相信未來不單能夠獨善其身,更能協助國家應對國際貿易糾紛。

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【文章】聯合國消除種族歧視委員會劄記

2018-8-22 | 信報財經新聞
A15 | 時事評論 | 專業議政

香港作為一個國際級城市,不單表現於她是世界知名的商業中心,還見於她是不少外國人聚居的地方。據政府統計處2016年的中期人口統計,香港有近60萬人為非華裔人士,佔全港人口約8%。香港能否在文明程度方面配得上是國際級城市,便要看我們的社會能否讓不同種族的人在這裏有平等的發展機會。

香港作為《消除一切形式種族歧視國際公約》(下稱《公約》)其中一個締約地區,即有國際性和客觀標準去檢視我們在消除種族歧視的表現是否達致國際級水平。

對民間代表欠尊重

聯合國消除種族歧視委員會是監督締約地區落實《公約》的獨立專家機構,所有締約地區均有義務定期向委員會提交《公約》訂明的權利落實情況的報告,以及出席委員會會議,接受委員對報告的質詢;委員會亦歡迎締約地區的民間組織出席會議,提供非官方的觀察、批評和建議。

今年,中國和香港都需要出席委員會會議,香港不少民間組織亦組團到委員會表達意見。筆者亦有助理隨團前往,有不少第一手觀察值得分享。

平等機會委員會是香港推動和執行反歧視政策和法例的法定機構。然而,委員會對其成立機制以至是工作表現都大感不滿。首先,委員會注意到平機會主席及成員均由行政長官委任,做法不符合《巴黎原則》,令平機會的獨立性存疑。其次,有委員批評特區政府長期沒有跟進平機會在檢討現行《種族歧視條例》後提出的建議。其中最重要的是,現行的條例豁免政府不受監管,變相可以「合法地」作出種族歧視行為。這個漏洞,其實早於十多年前立法會通過條例時已被指出,時任委員會主席、立法會法律界議員吳靄儀代表委員會提出修正案,把政府納入規管範圍。可惜遭建制派否決。

特區政府的報告和回應是可想而知的陳腔濫調,一味自詡如何做得足和做得好。而特區政府是隨同中國政府代表團一同出席會議的,在這些國際場合,除了外交詞令表明一個政府的立場之外,肢體語言更能夠反映其真正的態度。

有兩個現場觀察是值得留意的:第一,委員會每次舉行公開聆訊前,均會安排特定座席予非政府組織在場觀察。惟在某節會議中,由於會議室座位有限,中國政府的代表竟然要求已按委員會指示就座的香港民間代表團讓位。

第二,在聆訊結束前,委員會、人權專員和政府代表均會向參與的民間代表團致謝。然而,中國政府的代表卻沒有向參與的香港民間代表團致謝,足以反映其對民間代表缺乏基本尊重,更不明白公民社會在《公約》和委員會中扮演的重要角色。

國力,尤其是經濟和軍事力量,固然是評估一個國家能否看作是大國的標準;但有沒有大國之風,則是看其對人有多少尊重。

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聯合國消除種族歧視委員會劄記

 

【文章】再看ZN案及香港處理人口販運的情況

2018-8-14 | 信報財經新聞
A16 | 時事評論 | 專業議政

2007年,巴基斯坦男子ZN到香港工作,4年間僱主從沒向他發工資、沒有假期,每天平均工作15小時,並不時毆打他;ZN忍受不了打算離開時,僱主則威脅會殺害其家人。其後他被騙返回巴基斯坦,僱主單方面取消其工作簽證,令他不能回港追討欠薪。ZN幾經辛苦偷渡回港,四出向入境處、警務處和勞工處等投訴,卻不獲任何協助。

ZN於2015年向高等法院原訟庭申請司法覆核(下稱「ZN案」),為本港首宗有關人口販運的司法覆核案。ZN稱自己是人口販運及強迫勞役的受害人,指政府有關部門沒有處理他的申訴,原因是香港沒有制定法例及行政措施,禁止和懲罰《人權法案》第四條訂定的違法行為。

原訟法庭2016年12月頒下判決,裁定ZN勝訴,確認他是人口販運和強迫勞役的受害人,以及他是因為政府沒有針對強制勞役的罪行和相應懲罰,以致沒有履行《人權法案》第四條的義務,使ZN得不到該條文的保護。特區政府提出上訴,案件近日在高等法院上訴庭審結,法官裁定特區政府在部分論點上得直。首先,法官認為《人權法案》第四條按正確詮釋,應只涵蓋禁止奴隸制度及任何方式的奴隸販賣,以及強迫或強制勞役,但不包括為強迫勞役為目的之人口販運。

其次,法官認為《人權法案》第四條並無要求特區政府必須為打擊強迫勞役制定具體法例,故特區政府沒有為打擊強迫勞役訂立具體刑事罪行,並無違反《人權法案》第四條所定的責任。

《人權法案》第四條的主要內容,包括:一、任何人不得使充奴隸;奴隸制度及奴隸販賣,不論出於何種方式,悉應禁止;二、任何人不得使充奴工;三、任何人不得使服強迫或強制之勞役。

無疑,按照字面解釋,《人權法案》第四條的確沒有明確提及人口販運此一罪行,也沒有寫明政府必須透過訂立刑事法律來達致此條的目標。上訴庭的判決,可算是無可厚非。

但值得注意的是,上訴庭法官亦了解到,人口販運與強迫勞役很多時有密切關連,以及當國際形勢有變時,《人權法案》第四條的涵蓋範圍可能須作改變。

此外,雖然法官認為制訂刑事法律並非必要,亦同意特區政府已修改現行措施(如今年初制定《香港打擊販運人口及加強保障外籍家庭傭工行動計劃》),改善處理人口販運和強迫勞役的案件,但同時指出,在沒有訂立具體刑事罪行的情況下,那些措施能否提供足夠保護,仍有待觀察。

因此,特區政府雖然在今次上訴中部分得直,但顯然不表示法官認為現行的法律和政府的措施,足以完全處理人口販運和強迫勞役的罪行。事實上,香港一直被視為人口販運和強迫勞役問題嚴重的地區。

筆者認為,作為國際社會其中一個先進和文明的地區,香港理應效法其他國家制訂針對性的法律去處理那些罪行。筆者已聯同其他對人口販運和強迫勞役有專業知識和經驗的律師和團體,草擬了私人法案,期望特區政府參考和採納,不應等到法庭強制要求才立法。

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【文章】禁止政黨活動與保障結社自由的平衡

2018-7-27 | 信報財經新聞
A19 | 時事評論 | 專業議政

近日保安局局長李家超正考慮引用《社團條例》第8(1)(a)條禁止香港民族黨運作,是香港回歸後首例,可見特區政府今次的舉動極為罕見,力度更大得有可能牴觸結社自由。

更重要考慮因素

從基本原則來說,筆者反對港獨,也認為香港民族黨提倡港獨的政治主張,不符合《基本法》或本地法律。然而,提倡一些不符合《基本法》或本地法律的政治主張,與該政治組織應否被取締,並非、也不應是一蹴即至的因果關係,因為中間有一個更重要的因素必須考慮,就是會否不恰當地侵害了結社自由。

《基本法》第27條賦予「香港居民享有言論、新聞、出版的自由,結社、集會、遊行、示威的自由,組織和參加工會、罷工的權利和自由。」此外,第39條確保「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特別行政區的法律予以實施」。

而比照《公約》制定的《香港人權法案》第18(一)及(二)條(即《公約》的第22條)則分別訂明:「人人有自由結社之權利,包括為保障其本身利益而組織及加入工會之權利。」及「除依法律之規定,且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外,不得限制此種權利之行使。本條並不禁止對軍警人員行使此種權利,加以合法限制。」

由此可見,香港市民的結社自由全面受國際公約、《基本法》和本地法律保護,同時容許有某種程度的限制。那麼若然要在結社自由中設限,須考慮的原則是什麼?

歐洲是一個政黨發展歷史悠久的地區,累積了大量關於對政黨行為及/或結社自由設限的案例。其中一宗在2005年2月歐洲人權法庭的訴訟Partidul Comunistilor(Nepeceristi)and Ungureanu v. Romania,其判詞便說明一個政治組織若然沒有號召使用暴力、動亂或以其他方式違反民主原則,則不應限制其存在或活動;純粹對國家的憲政和法制提出批評,則應視為符合民主原則。

參考外國案例

相反的案例是,2009年6月由歐洲人權法庭審理的一宗Herri Batasuna and Batasuna v. Spain案件時,法庭認為被西班牙政府申請解散的政治組織Herri Batasuna與武裝的分離恐怖主義組織「巴斯克祖國和自由」有連繫,於是宣判它為非法,必須解散。

換句話說,國際社會普遍接受的原則是,要證明一個政黨有實質行動導致或參與暴力或動亂,或與暴力組織有連繫,才能對結社自由作出限制。

問題是,特區政府今次援引《社團條例》禁止香港民族黨活動,是否符合這個原則?即使接受條例中訂明基於「維護國家安全」禁止政黨活動的原因是合理,特區政府亦必須提出強而有力和無可爭辯的證據,證明民族黨有採取過行動去號召使用暴力或動亂,或證明民族黨與任何外國政治組織或暴力組織有連繫。若然單憑它提出違反《基本法》和本地法律的政治主張便禁止其活動,則明顯是越過了保障結社自由的界線。

1999年聯合國人權事務委員會曾表示,有關結社自由,委員會關注到特區政府可引用《社團條例》,不當地限制香港市民享有《公約》第22條所保障的權利。香港特區應檢視條例,確保《公約》第22條下的結社自由權利,包括組織和參加工會的權利,可以充分受到保障。

往日預言,今日成真,實屬不幸。

【文章】多言多敗王振民

2018-7-19 | 信報財經新聞
A22 | 時事評論 | 專業議政

上星期又有一個公職人員表示以其個人身份發表言論,那人是中聯辦法律部部長王振民,那是在一個叫「『一國兩制』與香港《基本法》研討會」的場合。

相信主辦單位是基於王振民擁「中聯辦法律部部長」職銜,才邀請他發表題為「香港新憲制帶來的變化」的主題演講。詎料他甫上台即先「戴頭盔」,表明是以個人身份發言。不知道主辦單位會否覺得貨不對辦,然而聽過他演講的人,相信絕大部分都希望他真的只是以個人身份說話,否則便會輪到「一國兩制」貨不對辦。

王振民聲稱,中國憲法除了被《基本法》修改及取代的部分外,全部適用於香港;《基本法》沒有規定的地方,憲法的有關規定應自動適用於香港。把《基本法》孤立憲法,甚至把《基本法》打造成獨立於國家憲法外的香港憲法,是對《基本法》的誤解及扭曲。國家處理香港問題,定會遵循國家憲法,而不是按香港的本地法律。國家尊重香港普通法、本地法律及司法獨立等,但如果按照香港法律辦事,情況會亂套。

挑撥中央與香港關係

這篇演詞難能可貴之處是,講者身為中聯辦法律部部長,又是一名法律學者(當然是內地的),其觀點竟然可以無一正確,全部錯誤。

香港特別行政區和《基本法》是根據中國憲法第31條設立和制定的,這個基本事實,相信沒有香港人會否定。但另一個基本事實是,《基本法》亦屬全國人大頒布的全國性法律,故《基本法》不單是適用於香港特別行政區的法律,也是適用於全中國各地和各政府部門的法律。

因此,任何把中國憲法和《基本法》對立起來,認為中央政府只須遵守中國憲法,而毋須遵守《基本法》的言論,就是對中國憲法和《基本法》的性質和關係沒有準確的認識。進一步說,要是認為中央政府處理香港問題時,只須按照中國憲法,而不用按照香港法律,那無疑是教唆中央政府違法。

既然中央政府都必須遵守《基本法》,那必然包括遵守《基本法》第18條。該條第2款訂明:全國性法律除列於《基本法》附件三者外,不在香港特別行政區實施。凡列於《基本法》附件三之法律,由香港特別行政區在當地公布或立法實施。

那麼,如果說任何中國法律——包括憲法,只要《基本法》沒有觸及的,就會自動適用於香港,那豈非視《基本法》第18條如無物,或令它變成一紙空文?

以上基本概念,在香港即使是讀通識科的中學生都曉得,王振民身為內地法律學者,竟然可以胡說一通。假如不是出於他對法律的無知,便反映他居心叵測,企圖挑撥中央與香港的關係。中聯辦用這類人當法律部部長,難怪經常會說出和做出令人認為是違反《基本法》的言論和行為,也難怪在改善中央與香港的關係方面,往往做不出有建設性的事情來。

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【文章】公職人員可有「個人意見」?

2018-7-11 | 信報財經新聞
A17 | 時事評論 | 專業議政

在一個成熟的公民社會,市民對社會事件或政府政策發表意見,是常見的現象;不論批評還是建議,都是值得鼓勵的。惟公職人員是沒有所謂「個人意見」的。這不是說要剝奪公職人員的言論自由,事實上,他們可以暢所欲言,只是基於他們的身份,市民不會視他們的意見為「個人意見」,而會認為他們的言論是代表政府立場。

因此,當土地供應專責小組正就開發土地的策略如火如荼地進行公眾諮詢之際,特首林鄭月娥忽然在與傳媒茶敍時,說其實要靠填海增加土地供應,希望土地小組的諮詢亦可得出這結論。

隨後,運輸及房屋局局長陳帆不但拾其餘唾贊成填海,又說「每個人都是社會一分子,可以有自己的意見」,嘗試曲線地為特首的說法合理化,卻仍然被不少市民批評政府是否不尊重土地小組的諮詢工作,甚至令人反過來質疑土地小組是假諮詢,目的是為政府製造民意,企圖藉此包裝官意。

假諮詢不但是拙劣的政治操守,更有可能違反法律原則。英國就有案例R v London Borough of Haringey,指政府在做公眾諮詢時,須符合四大原則。

2012年,哈林蓋倫敦自治市就改革市政稅展開公眾諮詢,有居民認為市政府在諮詢中有預設立場,故提出司法覆核。案件在英國最高法院審結,法官指公眾諮詢,須符合4個原則:一、諮詢必須在方案仍然處於形成階段展開;二、提出方案者必須就所有方案給予足夠的理由,讓公眾能夠合理地思考和回應;三、必須有足夠時間讓公眾思考和回應;四、在完成任何法定的方案時,必須切實地考慮諮詢所得的結果。由於法官認為市政稅改革的諮詢未能符合這4個原則,故此裁定市政府敗訴。

平情而論,政府的公眾諮詢很多時都有預設立場,但並不一定會變成假諮詢。就以土地小組的諮詢為例,政府認為香港缺乏土地解決房屋問題,須覓地建屋,這個本身就是一種立場。

市民意見能否發揮影響

不過,由於這是社會共識,所以即使公眾諮詢以此為前設,大概沒有人會認為是假諮詢。因此,是否流於假諮詢,關鍵因素是市民能否充分地表達意見,以及他們的意見能否對政策發揮到真正影響。

其實,所有香港市民都認同房屋問題源於土地不足,而房屋問題則令市民生活水深火熱,政府急切想為市民解決問題,本來無可厚非。可惜,若然急不及待到忘記特首這個特殊身份而發表意見,便可能適得其反。

現在特首開口支持填海,即使土地小組的諮詢結果如她所願,顯示市民贊成填海,也會因為她先打「開口牌」而削弱諮詢結果的公信力。

這樣看來,林鄭月娥今回可說急得亂了章法,搬起石頭砸自己的腳。

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【文章】司法制度不應摻雜任何政治成分

2018-7-3 | 信報財經新聞
A22 | 時事評論 | 專業議政

任何一個堪稱優良的法治制度,必然包含「司法獨立」這個最基本和最核心的元素;司法獨立則要靠「制度上獨立」和「判決上獨立」才能建立起來。

「制度上獨立」的基礎

所謂「制度上獨立」,一方面是指司法機構不受任何干預地獨立運作,因此在現代憲政中,往往強調「三權分立」,令行政和立法盡量不能介入司法的運作。另一方面,是指司法人員的選任和待遇有獨立的機制和保障,讓法官能夠在毋須擔心自己職位和生活的情況下,安心地審理案件。

確立「制度上獨立」後,便能夠建立「判決上獨立」,也就是要求法官在審案時,必須和只應根據事實和法律作判斷。

由此可見,「制度上獨立」和「判決上獨立」是因果有序和相輔相成的。一旦制度摻雜政治成分,或法官判案時加入政治考慮,就是司法獨立開始土崩瓦解時的那個破口。

近日前中央政策組首席顧問、人稱「左王」的邵善波撰文,指由於法庭、尤其是終審法院不時要處理一些含有政治爭議的案件,或案件的判決會為社會帶來重大影響,故法官審案本身就牽涉政治判斷,終審法院在本質上是一個「政治法庭」,故在選任法官時,亦須考慮人選在一些重大議題上的立場。

這種說法,是逆反邏輯的混淆概念。無可否認,香港各級法院總要處理一些帶有政治成分的案件,尤其是司法覆核案。原因是,這類案件要判斷的是行政或立法機關是否有權作出某些決定或行為,或在作出某些決定或行為時是否完全按照法定程序;而不論判決結果為何,都無可避免地會產生政治效果。

最突出的例子是立法會議員宣誓案,前任特首梁振英和律政司司長袁國強提出司法覆核,本來就是完全出於政治動機;而判決的結果是改變了2016年立法會選舉結果和逆轉了立法會的政治形勢。

不過,是否因為法庭要處理含有政治成分的案件,或判決會有政治效果,便認為或要求法官判案時要有政治考慮?法庭就變相是一個「政治法庭」?甚至在選任法官時須要考慮其立場,確保法庭的判決符合社會的主流意見或期望?

淪為行政立法的打手

當然不是。相反,當法庭接到愈來愈多的政治案件、案件的政治成分愈來愈重,或判決的政治效果愈來愈大時,就更須要求法官只按法律判案;選任法官時,亦更須排除考慮人選的立場,否則司法獨立必然消失,淪為行政和立法兩權的打手,社會最終走向專制和極權。

而且,如果以為《基本法》第88條和90條規定,終院法官和高院首席法官須經獨立委員會推薦,由行政長官徵得立法會同意後任命,便等於賦權行政長官和立法會可以從政治角度不任命或不同意獨立委員會推薦的人選,這樣明顯是無視第92條的規定,即法官應根據其本人的司法和專業才能選用。

也就是說,假如行政長官、立法會,甚至獨立委員會在決定人選時,不是根據其司法和專業才能,還摻雜了其他考慮而選用,則是違反了第92條。再換個角度說,即使行政長官或立法會有權不任命或不同意,但假如行政長官或立法會無法證明獨立委員會不是根據第92條考慮人選,而決定不任命或不同意其推薦,同樣違反第92條。

由此可見,歪理連篇的邵善波,豈只不懂得法治為何物,連《基本法》也是一知半解或肆意曲解。

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【文章】法官任命與審案去政治化才是法治 ——與邵善波商榷

明報 2018-6-25
A26 | 觀點

邵善波先生在上周題為〈終院要面對自己的政治角色——與馬道立首席法官商榷〉(註)一文中,以法官總會遇到具政治爭議的案件,及早前建制派向委任兩名對同志平權態度開放的外籍法官提出的質疑,挑戰馬道立法官提出「法庭只是處理法律問題而已」的講法,認為法官應認識自己有政治角色和責任,任命法官的程序也應保證其政治和社會價值與大多數市民一致。

這種明顯與法治精神和《基本法》相悖的言論,相信絕大多數法律界人士和市民都會覺得反感。

法官審案時遇到含有政治爭議的案件,甚或法官對案件的判決會產生政治影響,是全世界常見的現象,無法避免;要避免的,是使法官乃至整個司法制度變成政治機器。唯一方法是在法官任命的程序中去政治化,以及要求法官純粹根據法治原則和法律條文判案。

香港法制與美國大有不同

邵先生以美國任命法官制度為例,最高法院法官先由總統選定人選,然後由國會參議院轄下司法委員會聽證和表決,最後由參議院全體表決,人選得票過半便能確認任命。

儘管根據基本法第90 條「香港特別行政區終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職,還須由行政長官徵得立法會同意」,程序看來與美國相似,但畢竟香港的制度源自英國和英聯邦,與美國實際上大有不同,因為第88 條同時訂明「香港特別行政區法院的法官,根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦,由行政長官任命」。

由此可見,香港的制度是法律界以獨立和專業的角度甄選法官為起點,行政長官雖有任命權,但眾所周知不應拒絕委員會的推薦,過去亦不曾發生過這樣的先例。

至於任命也要「徵得立法會同意」,筆者認為除非發現任命程序出現不當,否則立法會不應干預和反對委員會的推薦。過去立法會一直秉持這個原則,惟近期在委任兩名外籍法官時,建制派提出的質疑(也是邵先生的主張),才令公眾認為立法會有「政治化法官任命」的意圖。

法官不是機器,故即使面對同一宗案件、同一條法律,或是案件反映出來的同一個社會狀况,都有不同理解和判斷。而為了盡量減少法官個人價值觀令判案出現過分偏差,香港司法制度有上訴機制確保上級法院可以糾正下級法院裁決,而且愈高等級的法庭有愈多法官聆訊,目的正是盡量保持判決和法律詮釋不會側重某一價值或方向。反過來說,即使同一案件在不同法官審理下有不同結果,也不是如邵先生以為是基於政治取態的角力,而是基於法律考慮。

因此若要按邵先生所說,法官審案時應考慮社會反應,那不如先問香港市民一個最基本問題:究竟大家寧願法官只依照法律判案,還是應該考慮大家對案件的取態?相信絕大多數市民都會選擇前者。當然有時候社會對法官判決有不同意見,甚至失望,但筆者知道市民對法治的信心不是建基於法官判決是否合乎他們「心水」,而是相反——建基於法官只考慮法治和法律,不攙雜其他因素。

司法制度要擇優而改

邵先生在文中不斷指出香港司法制度與美國不同,又與中國大陸不同,也無視香港在回歸中國前後法律制度的變化。這些比較是毫無意義。不同地方有不同司法制度,即使屬同一司法體系,也不會完全相同,不足為奇;司法制度在社會變遷時有所改革,亦理所當然。最重要的是,司法制度可以不同,但是法治精神只有一套。當司法制度在因應社會變遷而改革時,則要擇優而改,亦要擇善固執。

根據World Justice Project Rule ofLaw Index 2017-2018,在全球113 個司法管轄區的法治排名,香港排16,美國排19,中國大陸則排75。這樣不如反問:拿美國和中國的司法制度跟香港比較,豈不是證明香港司法制度更應該有別於中美兩國?要香港司法制度在回歸後與中國趨同,就等於倒退,那為何要改變?香港市民又願意這樣改變嗎?

註:2018 年6 月20 日《明報》(bit.ly/2MHopb1)

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